משמורת ילדים

עקרון העל הקובע בסכסוכים בין הורים בעניין משמורת הילדים הנו "טובת הילד". עקרון טובת הילד הוא עקרון בעייתי הכולל פרמטרים שונים וביניהם:
קריטריונים אובייקטיביים למשל רצון הילד, שהוא גורם חשוב ככל שגיל הילד גבוה יותר.
עקרון ההמשכיות בחייו של הילד. עקרון שלמות המשפחה, הימנעות מפיצול בין ילדים – אחים וצרכי הילד עצמם.
בנוסף לקריטריונים אלה ישנם גם קריטריונים ערכיים: דת, מדינה, חינוך, סביבה.
תתכנה מחלוקות כאשר אחד ההורים מסוגל לספק הענות רגשית בעוד שהשני מסוגל לספק רווחה כלכלית ואז ההכרעה היא הכרעה בשאלה ערכית.

בדיקת עקרון טובת הילד:

מטבע הדברים, כל בדיקה של עקרון טובת הילד נעשית מתוך צפייה לעתיד. חלק גדול מהקביעות מבוסס על השערות, שנעשו ברגע נתון בהווה, לגבי התפתחות בשנים הבאות. ביהמ"ש נקרא לנבא מסוגלות הורית לטווח ארך ולשם כך נעזר לרוב במומחים. הפתרון בהתדיינות בעניין המשמורת הוא לנסות להגיע להסדר בין ההורים ולהפוך את התהליך השיפוטי לתהליך תיווך וגישור' שעוסקים בו מומחים ולא לתהליך תחרותי' העוסק בחלוקת רכוש בין ההורים.

ההכרעה בדבר משמורת קטינים אינה סופית לעולם והיא ניתנת לשינוי.

משמורת מול אפוטרופסות

אפוטרופסות היא מושג כולל, במסגרתה ניתן לדבר על זכויות משמורת, החזקה, זכויות ביקור והסדר הכשרות המשפטית עצמה. ההחזקה אינה מפקיעה את האפוטרופסות וייתכן כי ילד מוחזק אצל אחד ההורים, שהנו ההורה המשמורן (בעל זכות המשמורת) אך האפוטרופסות המשפטית על הילד, היא לשני ההורים בשווה.

החזקת הילדים היא פרט אחד מתוך המושג הכולל של "אפוטרופסות" ולכן הוראות החוק החלות על "אפוטרופסות" יחול גם על "ההחזקה".

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות  מתייחס להסכם בין הורים החיים בנפרד, בעניין האפוטרופסות על הילדים:

"היו הורי הקטין חיים בנפרד, בין שנישואיהם אויינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע. הסכם כזה טעון אישור ביהמ"ש".
"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור…או שבאו לידי הסכם, אך ההסכם לא בוצע, רשאי ביהמ"ש לקבוע … כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

החזקה האמורה, הקובעת כי "ילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת", מכונה חזקת הגיל הרך.

בראשית שנת 2000 ניתן פס"ד, ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א (ע"מ 1125/99), שצוטט בהבלטה באמצעי התקשורת כמי שביטל את חזקת הגיל הרך וקבע כי מעתה רק טובת הילד היא הקובעת, כאשר אין כל עדיפות לאם על פני האב ויש שיווין מלא בין המינים לעניין זכות המשמורת. אולם על פסה"ד הנ"ל הוגש ערעור לביהמ"ש העליון, (בר"ע 4575/00)  שהפך את פסיקת ביהמ"ש המחוזי וקבע  בהסתמך הן על נימוקים משפטיים והן על מחקרים פסיכולוגיים כי : "חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית". וכי הדברים נכונים במיוחד ככל שגיל הילדים נמוך יותר.
מאז נעשו נסיונות נוספים להביא לביטול חזקת הגיל הרך. בתי המשפט וועדה מקצועית שהוקמה לדון בעניין, העבירו עליה ביקורת, גובשה הצעת חוק שנועדה לבטל את החזקה, אולם נכון לסוף שנת 2017, חזקת הגיל הרך טרם בוטלה.